HR-owe Koło Ratunkowe: Rozwiązanie umowy z pracownikiem mającym dostęp do danych wrażliwych – tajniki zakazu konkurencji

Jesteśmy zmuszeni rozwiązać umowę z jednym z naszych menedżerów sprzedaży. Ponieważ ma on dostęp do wrażliwych informacji oraz danych sprzedażowych i finansowych chcielibyśmy podpisać z nim umowę o zakazie konkurencji. Jak to zrobić, aby dobrze zabezpieczyć interes firmy, a jednocześnie, aby było to zgodne z prawem?
Napisała do mnie Czytelniczka bloga, księgowa ze Szczecina.

Zakaz konkurencji polega na zobowiązaniu do powstrzymania się od jakiejkolwiek działalności konkurencyjnej wobec dotychczasowego pracodawcy, w ramach prowadzonej własnej działalności gospodarczej lub poprzez podjęcie zatrudnienia w podmiocie, który taką konkurencyjną działalność prowadzi. Nie ma wtedy znaczenia podstawa prawna świadczenia pracy (umowa o pracę czy cywilno-prawna).  

Jaka podstawa prawna reguluje zakaz konkurencji?

Kwestie związane z umowami o zakazie konkurencji, a dotyczące pracowników, regulują przepisy art. 101¹ – 101⁴ Kodeksu pracy. Zakaz konkurencji może dotyczyć zarówno okresu zatrudnienia, jak i czasu już po jego zakończeniu. Można zaryzykować stwierdzenie, że w przypadku okresu zatrudnienia powstrzymanie się od działalności konkurencyjnej mieści się w jednym z podstawowych obowiązków pracownika, jakim jest dbałość o dobro zakładu pracy, ochrona jego mienia i zachowania tajemnicy, której ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę (art. 100 §2 pkt. 4 k.p.). Niemniej przepisy Kodeksu pracy wymagają, aby taka umowa została zawarta w odrębnym dokumencie. Dopuszcza się także możliwość zawarcia zapisów antykonkurencyjnych w umowie o pracę, ale to może się okazać w dłuższej perspektywie rozwiązaniem niewygodnym. Każda bowiem zmiana będzie wymagała zachowania rygorów związanych z wprowadzaniem zmian do umów o pracę, tj. zastosowania porozumienia lub wypowiedzenia zmieniającego, a to może realnie utrudnić dokonanie zmian w zakresie zakazu konkurencji.  

Z kim można zawrzeć umowę o zakazie konkurencji?

Umowę o zakazie konkurencji na czas trwania zatrudnienia można zawrzeć z każdym pracownikiem. Możliwość zawarcia takiej umowy na czas po ustaniu zatrudnienia została ograniczona wyłącznie do pracowników mających dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie lub umiejętne wykorzystanie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. W praktyce zawierane są najczęściej z osobami pełniącymi kluczowe funkcje w organizacji (menedżerowe wysokiego szczebla lub działowi mający dostęp do danych finansowych, strategii sprzedażowych czy marketingowych). 

W jakiej formie zawrzeć umowę o zakazie konkurencji?

Umowa o zakazie konkurencji powinna zostać zawarta na piśmie pod rygorem nieważności. Aby uniknąć nieporozumień co do zakresu działalności objętej zakazem, strony powinny go szczegółowo określić. Zapisy mogą dotyczyć formy działalności konkurencyjnej (np. własna działalność gospodarcza, zatrudnienie pracownicze), ale także przedmiotu działalności (np. podjęcie zatrudnienia w konkretnej branży czy wykonywanie czynności z nią związanych).

W umowie o zakazie konkurencji niedozwolone są zapisy, które zakazywałby podjęcia jakiegokolwiek zatrudnienia czy działalności w ogóle.

Dla zapobieżenia wątpliwościom związanym z interpretacją, co jest naruszeniem zakazu, a co nim nie jest, zalecane byłoby także wprowadzenie zapisu obligującego pracownika do konsultowania z pracodawcą/byłym pracodawcą czy zamierzone działanie nie naruszy zakazu.  

Ostrożny pracodawca, który chciałby sprawdzić służbowy telefon i służbową skrzynkę mailową pracownika może to zrobić bez zgody pracownika. Ale uwaga – pracownik najpierw powinien zostać poinformowany, że pracodawca zastrzega sobie taką możliwość, a pracodawca powinien wdrożyć w tym zakresie wymagane prawem reguły. Więcej pisaliśmy o tym problemie tutaj >

Okres obowiązywania umowy o zakazie konkurencji

Umowa o zakazie konkurencji trwa przez cały okres zatrudnienia. W przypadku umowy po zakończeniu zatrudnienia strony powinny ustalić czas, przez jaki będzie ona obowiązywać. Jedno jest pewne – umowa nie może zostać zawarta na czas nieokreślony. Zanim podejmiemy decyzję należy dokładnie przeanalizować jak długo informacje, które posiada pracownik będą miały istotne znaczenie z punktu widzenia interesu firmy i na taki czas objąć pracownika zakazem konkurencji. Tym bardziej, że za czas obowiązywania umowy po ustaniu zatrudnienia pracownikowi trzeba będzie wypłacać z tego tytułu odszkodowanie.

Nie może ono być niższe niż 25% wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji. 25% to wymagane przez Kodeks pracy minimum – nic nie stoi na przeszkodzie, aby strony określiły je na wyższym poziomie, np. 50 czy 75 %. Do wynagrodzenia, z którego będzie wyliczone odszkodowanie powinny zostać wliczone, poza wynagrodzeniem zasadniczym, także inne składniki wynagrodzenia, które otrzymywał pracownik (np. dodatki stażowe, funkcyjne, premie czy prowizje). 

Odszkodowanie może być wypłacone jednorazowo lub podzielone na raty (np. miesięczne czy kwartalne) – ustalenie tego także pozostaje w gestii stron umowy. Odszkodowanie antykonkurencyjne wypłacane po ustaniu zatrudnienia podlega wyłączeniu z podstawy składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne (na podstawie rozporządzenia w sprawie szczegółowych zasad ustalania podstawy składek na ubezpieczenia emerytalno-rentowe), ale należy od niego odprowadzić podatek. 

Odszkodowanie – czy jest konieczne?

Odszkodowanie nie jest konieczne, jeżeli umowa dotyczy wyłącznie okresu zatrudnienia, choć pracodawca ma możliwość wprowadzenia go do umowy. Wtedy jednak przy wypłacie trzeba będzie naliczyć, poza podatkiem, także składki społeczne i składkę zdrowotną. 

Niewywiązanie się pracodawcy z wypłaty odszkodowania spowoduje zakończenie obowiązywania umowy przed przewidzianym w niej terminem. 

Wypowiedzenie umowy o zakazie konkurencji

Sporządzając umowę warto także pomyśleć o zapewnieniu możliwości jej wypowiedzenia, które będzie mógł zastosować wyłącznie pracodawcę. Zgodnie z orzecznictwem pracodawca nie musi wskazywać przyczyny wypowiedzenia takiej umowy, a długość okresu wypowiedzenia i sposób jego liczenia może zostać dowolnie uzgodniony przez strony (umowa o zakazie konkurencji jest umowa z pogranicza prawa pracy i prawa cywilnego).  

Sąd Najwyższy, czyli orzecznictwo dot. umowy o zakazie konkurencji

Z wyroków Sądu Najwyższego wynika także, że „dopuszczalne jest wprowadzenie do umowy prawa do odstąpienia od niej, jeżeli nie pozostaje to w sprzeczności z zasadami prawa pracy oraz zastrzeżenie (…) warunku rozwiązującego” (wyrok SN z 2/09/2009 r. II PK 206/08). Istotne jest tu wskazanie terminu odstąpienia od umowy, bez niego klauzula będzie nieważna. Po złożeniu przez uprawnioną stronę oświadczenia o odstąpieniu umowa rozwiązuje się ze skutkiem natychmiastowym. Odstąpienie od umowy oznacza jej wygaśniecie z mocą wsteczną, tak jakby nigdy nie obowiązywała. Należy się zatem liczyć z tym, że pojawi się konieczność zwrotu dotychczasowych spełnionych świadczeń (np. zwrot przez pracownika otrzymanego odszkodowania). 

Czy można ustalić karę umowną dot. zakazu konkurencji?

Ostatnią kwestią, o której trzeba pomyśleć przygotowują umowę antykonkurencyjną jest ustalenie kary umownej za niedochowanie jej ustaleń przez pracownika i podjęcie działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy. Można ją ustalić jedynie w umowie zawieranej na czas po zakończeniu zatrudnienia. 

Praktyczna wskazówka dot. umów o zakazie konkurencji

I na koniec praktyczna wskazówka: jeżeli chcemy zawrzeć z pracownikiem umowę o zakazie konkurencji na czas po ustaniu zatrudnienia, najlepiej jest to zrobić nie czekając na jakiekolwiek ruchy zmierzające do rozwiązania umowy o pracę. Przecież pracownik, który sam złożył wypowiedzenie z zamiarem przejścia do konkurencji, gdzie otrzymał korzystniejszą ofertę, raczej takiej umowy nie będzie chciał z nami podpisać, a dotychczasowy pracodawca nie może go do tego w żaden sposób przymusić. Nie da się ponownie wypowiedzieć już wypowiedzianej umowy. Natomiast odmowa podpisania umowy antykonkurencyjnej kiedy zatrudnienie trwa i nie zmierza do rychłego zakończenia, może stanowić uzasadnioną przesłankę rozwiązania umowy o pracę za wypowiedzeniem, gdyż może skutkować utratą zaufania do pracownika i tym samym brakiem możliwości powierzania mu wrażliwych informacji bez których nie będzie mógł prawidłowo wykonywać swoich obowiązków pracowniczych. 

Warto też, aby pracodawca szczegółowo określił zasady korzystania z poczty elektronicznej, telefonu służbowego czy sprzętu firmowego do celów prywatnych przepisami wewnątrzzakładowymi, np. w regulaminie bądź w obwieszczeniu. O tym jak zabezpieczyć wrażliwe dane firmy przeczytasz więcej tutaj >